職業の自由の判例でよく出てくる理論はなーんだ？
目的二分論ですよね。けど最近は批判されている気がします。
批判をよく理解するためにはそもそも目的二分論とは何かを知っておかないといけないね。
そもそも目的二分論の根本にある考えはわかるかい？
えっと……
目的二分論の根本の考えを理解することが，目的二分論の批判にもつながっているよ。ここではあえて目的二分論的に考えてみようか。
薬事法判決では一般的に目的二分論を用いたとされていますが，この目的二分論は現在批判も強いものです。しかし，ここでは「わかりやすさ」を重視するため，あえて目的二分論で解説していこうと思います。
批判したいならそもそも内容を知らないとね！ってことです。目的二分論の前提となる考え方を理解しておけば，批判の議論にも入っていきやすくなると思うので，目的二分論を理解することはその意味でも大事だと思います。
それではみていきましょう。
職業の自由（憲法22条１項）のポイント
日本で違憲判決がでた例は少ないです。その数少ない違憲判決の一つは職業の自由についての「薬事法判決（最大判昭和50年４月30日）」になります。
この判決の要旨を三段階審査論，違憲審査基準論に落とし込めて考えてみたいと思います。
②目的二分論とは何か
②憲法22条１項の違憲審査基準
職業の自由（憲法22条１項）の保護領域
憲法22条１項の条文の確認
まず，条文の確認から入りましょう。
第二十二条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
憲法22条１項により職業選択の自由が保障されています。
ここでまず出てくる疑問が職業とは何か？，職業選択の自由とはどのようなものをいうのか？ですよね。
職業とは何か？
判例ではこう述べられています。
職業とは，人が自己の生計を維持するためにする継続的活動であるとともに，……個人の人格的価値とも不可分の関連を有するものある。
薬事法判決（最大判昭和50年４月30日）
少々難しいことを書いていますが，重要なのは
継続的活動+人格的価値と不可分
という点です。人格的価値は幸福追求権の人格的利益説のような感じと捉えれば大丈夫でしょう。また継続的とは，一時的なものではないということです（文化祭の出店などは職業の自由にはあたらないことになります）。
職業の自由（憲法22条１項）の種類
次に職業選択の自由の種類についてみていきます。
これも判例に述べられているのですが，少々難解なのでわかりやすくまとめます。
職業の自由は一般的に２種類あるといわれています。
②職業遂行の自由（職業活動の内容，態様の自由）
本記事ではわかりやすさのために憲法22条１項全体の自由は職業の自由としています。
職業選択の自由と職業遂行の自由は理解していただけたでしょうか？この違いは審査基準にも関わるので重要です。図にまとめてみます。
つまり今現に営業しているかどうかが①職業選択の自由と②職業遂行の自由というわけです。
まとめ
職業の自由（憲法22条１項）の保護領域についてわかってもらえたでしょうか。ここでもう一度まとめてみます。
②憲法22条１項は職業選択の自由と職業遂行の自由を保障している。
目的二分論とは何か
まずは，目的二分論とはどういう考えなのかを押さえましょう。
消極目的の規制→審査基準高い
積極目的とは，社会政策及び経済政策上積極的なものです。わかりやすく言うと国家が社会活性化のためにやるおせっかい政策ということです。
なんで積極目的だと審査基準が下がって，消極目的だと審査基準は高くなるんですか？
そう！そこが大事なんだ。キーワードは裁量だな。
積極目的の場合は，わざわざ国会が社会活性化のために規定したものだということになります。すると国会の広範な裁量が働いている規定といえるわけです。裁量が広いということは審査基準が下がることにつながります。
裁判所としてはわざわざその規定をダメ！というのははばかられるというわけです。でしゃばり呼ばわりされるからですね。
逆に，消極目的の場合は，問題に対処するための重要な規定です。よって国会の裁量が広いわけではなく社会に大きくかかわる規定といえます。すると，裁判所は慎重に審査しようとするわけです。
このように積極目的は国会の裁量が広いため審査基準が下がり，消極目的は国会の裁量を重視する必要はなく裁判所がちゃんと審査するというわけですね。このように国会の裁量を重視するかどうかが目的二分論の背景にあったわけです。
職業の自由（憲法22条１項）の違憲審査基準
職業の自由（憲法22条１項）の保護領域は確認しました。制約の有無もほとんど問題になりせん。
次に問題になるのは，権利の性質や規制態様からの違憲審査基準の設定です。
職業の自由（憲法22条１項）の性質
性質としてよく登場する二重の基準論をここでも確認してみましょう。
二重の基準論とは精神的自由は経済的自由よりも重要というものでした。逆にいえば，経済的自由は精神的自由よりも審査基準が低いというわけです。職業の自由は経済的自由に含まれます。
精神的自由のデフォルトは厳格審査でしたが，この二重の基準論を参考にすると，職業の自由は経済的自由であるので，中間審査がデフォルトになると考えます。
規制の態様
次に規制の態様を考えてみます。
ここで先ほど解説した目的二分論を用いるのです。
消極目的であれば審査密度は高いのでそのままデフォルトの中間審査が維持されます（審査基準が上がることはありません。あくまで経済的自由なので中間審査スタートでどこまで下がるかどいう議論です）。
積極目的であれば審査密度は下がるので一段階下がって緩やかな審査基準となります。判例ではよく明白の基準（著しく不合理であることが明白である場合のみ違憲）が用いられています。
違憲審査基準の設定
以上をまとめてみると，
消極目的の場合は中間審査となります。
規制の目的が重要で，規制の手段に合理性・必要性・相当性（よりよい手段がないこと）を検討します。
積極目的の場合は緩やかな審査となります。
明白性の基準を用いれば著しく不合理であることが明白である場合のみ違憲となります。
まとめ
以上，職業の自由（憲法22条１項）についてみてきました。目的二分論で完全に解説しましたが，目的二分論を批判する場合は目的二分論の考え方の基礎になる裁量に着目して審査基準，審査密度を考えることになります。
そのため，どちらにしろ目的二分論の考え方を理解しておくことは必要というわけです。しっかり私も勉強していきます（汗）。
読んでくださってありがとうございました。ではまた～。
参考文献
三段階審査論に沿って解説されている基本書を紹介します。憲法の答案の書き方の参考にもなると思います。憲法独特の答案の書き方に困っている方はぜひ参考にしてみてください。
